Considerações do Aviso Prévio

Por: Luiz Fernando Branco Lemos

A lei 12505 de 11.12.2011 no D.O.U de 13.12.2011 veio  regulamentar o artigo 7º, XXI, da CRFB. A partir daí,  passou-se a ter três tipos de aviso prévio no País: o dado pelo empregado, sem a proporcionalidade( acréscimo de três dias a cada ano de serviço prestado)  e o dado pelo empregador com e sem a proporcionalidade. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é devido apenas nos casos em que a decisão de ruptura do contrato é de iniciativa do empregador, pois o artigo 7º da CRFB em seu  item XXI estabelece como direito do empregado, se fosse direito também do empregador, certamente seria inconstitucional tal legislação.

A lei do aviso prévio proporcional foi publicada em 13.12.2011, tendo nesta data a sua vigência inicial (art. 2º da lei 12.505). Porém Duas situações devem ser observadas:

O aviso prévio é apenas uma comunicação formal do final do contrato de trabalho, mas não interrompe o contrato. A nova lei é benévola, favorável ao empregado, sendo a proporcionalidade  estabelecida  para resguardar o trabalhador, considerando o que é seu (o tempo de serviço), logo o contrato esta em plena executividade, não concluído, e é perfeitamente aceitável a extensão do aviso prévio.  A alteração do regramento protetivo do trabalhador durante o contrato tem aplicação imediata, pela própria imediatividade da vigência da lei, e, não cabe ao empregador dizer-se prejudicado, porque é situação concernente ao risco de quem explora um negócio(art. 2º da CLT).

O  Aviso prévio concedido pelo empregador após  a publicação da lei deve  observar a nova sistemática, ou seja um período mínimo fixo, e a parte proporcional.

Quanto às características do Aviso prévio o mesmo passa a possuir dois blocos de características: um de cunho essencial e outro de cunho estrutural . Quanto às características essenciais do aviso prévio pode-se destacar:

a)      Ser obrigação recíproca (art.487 da CLT);

b)       O caráter da unilateralidade (sempre concedido por uma das partes);

c)      Ser irrecusável (a outra parte não pode contestar), e;

d)     Sem forma prescrita em lei (informal).

Já a nova lei implementou nova característica composta por dois elementos estruturais:

a)      Um período mínimo fixo, e;

b)      Parte proporcional.

O período mínimo fixo é de 30 dias, constituindo-se como parte nuclear do aviso prévio, sendo devido aos empregados, cujo tempo de serviço tenha  duração inferior a um ano de trabalho quando desligados por iniciativa do empregador ou quando de iniciativa do empregado independentemente do tempo em que o mesmo se encontre no emprego;

Já a parte proporcional que é devida de forma progressiva pelo tempo de emprego na organização, é apurada de forma crescente, porém restrita á 60 dias. A restrição é correspondente a 20(vinte) anos de emprego, sendo 3 dias por ano completos. A lei não faz referencia ao período superior a 20 anos, donde se conclui que  nada se pode reclamar pelo período que exceder este limite.

Durante o período de acréscimo doa viso prévio todas as obrigações permanecem, sejam aquelas a cargo do empregador, sejam as do  empregado, mesmo porque o vinculo continua íntegro, em vigor, apenas anunciado o seu término proximamente. Só não subsistem as obrigações quanto á duração da jornada de trabalho, porque é direito do empregado usufruir da redução da jornada de trabalho, quando a iniciativa da rescisão contratual for por parte do empregador. Assim é oportuno salientar que a nova lei não oferece nova redação ao texto da clt que trata do aviso prévio( artigos  487 a 491), mas estabelece novas regras ao aviso prévio, objetivando disciplinar a proporcionalidade assegurada pela Constituição federal , não se ventilando a possibilidade de aumentar o período de trabalho estipulado no artigo 488 da CLT, já que o texto refere-se a parte nuclear do aviso prévio anteriormente abordada no tópico 3.3.a. É importante  salientar que  norma contida no artigo 488 e parágrafo único diz respeito a parte nuclear do Aviso prévio, ou seja ao período mínimo fixo já  abordado anteriormente.

É importante reafirmar que a lei 10.218 de 11.4.2001(acresceu o §6º do artigo 487 da CLT)  determinou que o tempo de aviso prévio integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais, como o prazo de aviso prévio é resultante de dois elementos:um fixo e outro variável, o somatório de ambos é que deve ser  levado em conta, logo parcelas tais como férias proporcionais, 13º  devem ser consideradas levando-se em conta a parte fixa e variável do aviso prévio.O §1º do artigo 487 da CLT também garante a sua integração ao tempo de serviço.

O aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei  6.708 de 30.10.1979(sumula 182 do TST). O cumprimento do arcabouço jurídico a que esta vinculada à referida lei deve se dar observando-se dois aspectos:

a) A data Base da Categoria Profissional, e;

b) O Tempo de Serviço do Empregado.

Para exemplificar as alterações decorrentes da nova norma suponhamos que o empregado demitido possua 9 anos completos  e menos de 10 anos e a data base da categoria que o mesmo pertence é 01.05 e o mesmo é pré-avisado da rescisão contratual em 13.02.2012.

Pela legislação anterior o aviso prévio expiraria em  14.03.2012, como este prazo ocorre em período superior a 30 dias da data base ( 47 dias) o empregado não faria jus a referida indenização adicional.

Já pela nova legislação o empregado faria juz ao aviso prévio de 57 dias cujo aviso prévio expiraria em 20.04.2012, dez dias antes da data base (01.05), tendo então,  o empregado direito a referida indenização.

O contrato de trabalho se projeta até a data final do período de aviso prévio, considerado, inclusive, os dias adicionais proporcionais ao tempo de serviço. Esta data deve constar no termo de rescisão, bem como na CTPS como data de saída.

A data da baixa na CTPS do empregado é o último dia da projeção do período de aviso-prévio, nos termos do inciso I do art. 17 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 e da Orientação Jurisprudencial SDI 1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nº 82 – “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”

O prazo para quitação das verbas rescisórias se dará até o 1º dia útil imediato ao término do contrato ou até o 10º dia, contado da data de notificação da demissão, quando da ausência do aviso-prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento, nos termos do § 6º do art. 477 da CLT. Observar, ainda, que nos termos do art. 21 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010 ficou estabelecido que, quando o aviso-prévio for cumprido parcialmente, o prazo para pagamento das verbas rescisórias ao empregado será de 10 dias contados a partir da dispensa de cumprimento do aviso-prévio, salvo se o termo final do aviso ocorrer primeiramente.

QUADRO PRÁTICO DA DURAÇÃO DO AVISO PRÉVIO A VIGORAR A PARTIR DE 13.12.2011.

Muitas duvidas surgirão e merecerão uma maior reflexão e ajuste  por parte  dos atores do mundo do trabalho e um maior esclarecimento por parte do Ministério do Trabalho e Emprego

(*) Contador, Pós Graduado em Gestão do Capital Humano, Mestre em Contabilidade, Professor Universitário, Secretario de Legislação Trabalhista da Federação dos Trabalhadores do Comércio de Bens e Serviços do RS – Fecosul -  e Tesoureiro do Sindicato dos  Empregados em Escritórios e Empresas de Serviços Contábeis do RS – Sindesc-RS